ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA AL AUTO 183 DE 2007Referencia: solicitud de nulidad de la sentencia T-120 de 2007, expediente T-1450897, en la acción de tutela promovida por José Joaquín Vecino Calderón, contra la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.Con el acostumbrado respeto, me he apartado en parte de la motivación del auto de Sala Plena de la Corte Constitucional que negó la petición de nulidad a la sentencia T-120 de 2007, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales.Las razones de esta aclaración son, en lo pertinente y para el análisis específico de la nulidad, iguales a las que expuse frente a la citada sentencia de la Sala Quinta de Revisión, en la medida en que de la plenaria de la Corte Constitucional emanaron y así son reiterados los criterios sobre los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra determinaciones judiciales, enumerados en la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, exclusivamente circunscrita a la casación en el sistema acusatorio de procesamiento penal, requisitos que además, en mi opinión, no resultan válidos para posibilitar la acción constitucional de amparo, por la cardinal razón, entre otras, de contrariar la cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), aunque la citada sentencia trate de demostrar que no repele lo definido en la C-543 de octubre 1° de 1992. Con el acostumbrado respeto,Fecha ut supra.NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Las dos demandas de tutela exponen argumentos prácticamente iguales, lo mismo que las respectivas solicitudes de nulidad de las correspondientes sentencias. Esto explica la similitud de los términos tanto de las sentencias T-118 y T-120 de 2007, como de los autos que resuelven las solicitud de nulidad de las mismas. M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590 05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia T-012 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa La Sala Quinta examinó de manera particular las sentencias C-525 de 1995, C-048 de 1997 y C-368 de 1999. M.P. Jaime Córdoba Treviño. La Sentencia C-590 05 encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción” incluida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida dentro del proceso instaurado por el señor Gustavo Ordóñez Cardona, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Dichos vicios, en los términos de la Sentencia C-590 de 2005, m.P. Jaime Córdoba Treviño, son los siguientes: (i) el defecto orgánico o falta de competencia del funcionario judicial que produjo la decisión, (ii) el defecto procedimental absoluto, que se configura cuando dicho funcionario actúa completamente al margen de procedimiento establecido, (iii) el defecto fáctico o falta de sustento probatorio adecuado para la adopción de la decisión, (iv) el defecto sustantivo o material que se da cuando la decisión se adopta con base en normas inexistentes o inconstitucionales o se presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión, (v) el error inducido, “que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”, (vi) la falta de motivación de la providencia, es decir la carencia de fundamentos fácticos y jurídicos que fundamenten la decisión judicial, (vii) El desconocimiento del precedente, “hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” , y (viii) la violación directa de la Constitución. En la Sentencia la Sala quinta explicó que el principio constitucional de favorabilidad recogido en el artículo 53 superior había sido entendido por la jurisprudencia como aquel que indica que “en caso de duda y ante la existencia de dos o más interpretaciones de una disposición jurídica contenida en una fuente formal del derecho (ley, acto administrativo, convención colectiva) debe preferirse aquella interpretación que mejor satisfaga los intereses del trabajador.” Por lo cual, la consideración según la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia habría incurrido en vía de hecho por haber omitido evaluar las pruebas que daban cuenta de la hoja de vida intachable del demandante, en desconocimiento del principio constitucional de favorabilidad, parecía partir de una comprensión errada del alcance jurídico de dicho principio superior. Sentencia C-108 de 1995. M.P Sobre esta posición jurisprudencial puede consultarse la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte Constitucional decidió el caso de una notaria que fue desvnculada mediante acto administrativo sin motivación. A título de ejemplo, la Sala Quinta recordó que en la Sentencia C-371 de 1999, la Corte había reconocido lo siguiente: “Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada.” (Negrillas fuera del original). De manera particular recordó también que en la Sentencia C-734 de 2000, se había dejado sentado que tratándose de la desvinculación de funcionarios administrativos del libre nombramiento y remoción, si bien la Corte había admitido que el acto administrativo respectivo podía no hacer expresos los motivos del retiro (es decir había admitido que el acto fuera formalmente inmotivado), había exigido que la autoridad administrativa dejara constancia de las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en la hoja de vida del funcionario interesado. La Sala quinta recordó que, por ejemplo, “en la Sentencia C-368 de 1999, la Corte examinó la constitucionalidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998. Dicha norma establecía que “el personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará.” La Corte declaró la constitucionalidad de la anterior disposición, bajo la condición de que ella solamente se aplicara en relación con funcionarios no uniformados de carrera de esas instituciones, cuyas labores pudieran afectar de manera directa la seguridad ciudadana o la seguridad del Estado.” M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Se trataba de la Sentencia proferida por la misma Sección Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia el día 7 de diciembre de 2005, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Gustavo Ordóñez Cardona en contra del INPEC. La pretensión de la demanda consistía en la declaración de nulidad de la resolución mediante la cual el director general de esa institución había ordenado el retiro del demandante por inconveniencia del servicio. La actuación administrativa desplegada por el INPEC previamente a la expedición de la anterior resolución había sido igual a la que se había surtido en el caso del tutelante y lo que se alegaba en la demanda de nulidad consistía en afirmar que al servidor desvinculado no se le había formulado un pliego de cargos concreto que garantizara el debido proceso, ni se le había adelantado un proceso disciplinario que demostrara su responsabilidad. En esta oportunidad la Sentencia había accedido a la solicitud del demandante, después de constatar que el día en que habían ocurrido los hechos motivantes de la desvinculación del servicio, el funcionario despedido no había estado laborando. Situación de hecho que no se presentaba en el caso que motivaba la Sentencia contra la cual se dirigía la acción de tutela, y que explicaba fácilmente la diferencia de la decisión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La Sentencia explicó que en esa oportunidad la Corte Constitucional había conocido el caso de un dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, que participó en un cese de actividades que posteriormente fue declarado ilegal por el Ministerio de Trabajo. El funcionario instauró ante la jurisdicción laboral una acción de reintegro por fuero sindical, que fue decidida desfavorablemente a sus intereses; contra la decisión de segunda instancia presento acción de tutela alegando vía de hecho. La Corte observó que en el acto administrativo de desvinculación del servicio no se había hecho mención explícita de los motivos que justificaban la decisión, que consistían en la participación del dragoneante en el cese ilegal de actividades, por lo cual el servidor público no había podido ejercer adecuadamente su derecho de defensa. Observó que la Sentencia de la Jurisdicción laboral no había tenido en cuenta esta circunstancia, por lo cual declaró la nulidad de tal fallo. En cambio, en el caso de la Sentencia del Tribunal de Antioquia que motivaba la tutela, aunque en el acto administrativo de desvinculación tampoco se hacía mención expresa de los motivos que habían llevado a la decisión, de las circunstancias y el contexto en que se había producido el retiro era claro que ellos eran conocidos por el servidor desvinculado, y que él había tenido oportunidad real de defenderse ante la Junta, en relación concreta con los motivos que originaron la desvinculación. Ciertamente, existía en el expediente pruebas que demostraban que él sí conocía los motivos de la decisión administrativa, pues en la diligencia de descargos expresamente se había referido a “la situación del pasado 2 de mayo”, es decir al hecho de la fuga del extraditable acaecida ese día, hecho de público conocimiento y que había constituido el motivo del retiro del servicio. Así pues, tanto de sus palabras, como de las circunstancias que había rodeado la toma de la decisión, era dable decir que la razón del despido era suficientemente conocida. Este hecho permitió a la Sala reiterar la jurisprudencia sentada en la Sentencia T-012 de 2003, conforme a la cual los motivos del desvinculación en principio deben señalase en el acto administrativo de retiro del servicio producido por razones de inconveniencia, acompasando esta postura jurisprudencial con la doctrina sentada por la Corte en sede de constitucionalidad, según la cual el derecho al debido proceso de los servidores del INPEC retirados por razones de inconveniencia quedaba suficientemente satisfecho cuando tuvieran una oportunidad real de defenderse ante la Junta de la Carrera Penitenciaria, sobre la base del conocimiento de los motivos de la decisión, y si la decisión final de retiro contaba con el aval de dicha Junta. M.P. Jaime Córdoba Triviño Ver Sentencia T-1023 de 2006. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Ibidem El aparte de la sentencia C-108 de 1995 del cual el solicitante saca la anterior conclusión, es el siguiente, que él mismo cita textualmente: “El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.” El solicitante cita la providencia de 12 de noviembre de 1999, proferida dentro de la investigación disciplinaria abierta por el Procurador General de la Nación en contra de el coronel Rafael Pardo Cortes. M.P. Jaime Córdoba Treviño. Acerca de la declaratoria oficiosa de nulidad de las sentencias, Cfr. Corte Constitucional, Auto 050 00 y 062 00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La doctrina sobre la nulidad de las sentencias de revisión puede consultarse, entre otros, en los Autos 031A de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, 002A M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 063 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y 131 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, 008 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y 042 de 2005 M.P. Humberto Sierra Porto. La clasificación utilizada en esta providencia está contenida en el Auto 063
04. Corte Constitucional, auto del 22 de junio de 1995 MP. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, auto de 30 de abril de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A-031a de 2002). Cfr. Corte Constitucional, Autos 031A 02 y 063
04. El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte al afirmar que “i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A
02. Una explicación ampliada de los fundamentos de este requisito puede encontrarse en los Autos del 13 de febrero de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y del 20 de febrero del mismo año, M.P. Jaime Araujo Rentería. Cfr. Auto 031 A
02. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A
02. Fundamentos jurídicos 13 a
20. Auto 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett Auto 008 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Auto 127A de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A
02. Fundamentos jurídicos 13 a
20. Ibidem El aparte de la sentencia C-108 de 1995 del cual el solicitante saca la anterior conclusión, es el siguiente, que él mismo cita textualmente: “El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la Junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.” Sentencia T-545 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sobre este punto en la Sentencia T-118 de 2007 se explicó detalladamente que “las diversas salas de los tribunales están vinculadas por la obligación de aplicar el precedente sentado por el órgano encargado de unificar jurisprudencia en materia contencioso administrativa, en este caso el Consejo de Estado. También, por razones de respeto al principio de igualdad, las distintas salas de decisión de los tribunales están atadas a sus propias decisiones anteriores, y así mismo al precedente sentado en el respectivo tribunal por las diferentes salas de decisión. No así respecto de los precedentes horizontales adoptados por otros tribunales, por falta de relación jerárquica entre ellos.” La Sala pone de relieve que esta Acta es distinta del Acta N° 396 del 4 de mayo de 2001, que da cuenta de la diligencia de descargos del señor Vecino Calderón ante la junta Asesora. . A continuación de los párrafos que se acaban de transcribir, en la Sentencia T-118 de 2007 la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional expuso una argumentación más exptensa para demostrar por que el Tribunal de Antioquia había respetado la doctrina expuesta en la Sentencia C- 108 de 1995. Dicha Argumentación aparece citada dentro de esta misma Sentencia en la consideración número 6.6.6. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A
02. Fundamentos jurídicos 13 a
20. Cfr. Ibídem Ley 734 de 2002, artículo 17: “Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.” (Negrillas fuera del original) Ver sentencias C-131 02 M.P. Jaime Córdoba Treviño, y C- 948 de 2002, M.P Álvaro Tafur Gálvis.